Kelsen et la pyramide des normes

Une contribution de Marc Lamballais

Une réflexion sur la Théorie pure du droit de Hans Kelsen, et une critique de sa célèbre théorie de la pyramide des normes.

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Introduction :

Chaque discipline philosophique a ses œuvres majeures. La philosophie de la connaissance a, par exemple, la Critique de la raison pure de Kant ; la philosophie politique a, notamment, la Théorie de la justice, de John Rawls. Et s’il fallait nommer quelques-unes des œuvres qui ont marqué la philosophie du droit, il faudrait certainement citer la Théorie pure du droit de Hans Kelsen.

Dans cet ouvrage, Kelsen cherche à bâtir une théorie générale du droit qui, comme le titre l’indique, soit entièrement « pure ». Par-là, il faut entendre : une théorie qui n’ait pas d’autre objet que la description et l’explication du phénomène juridique, indépendamment de toute considération d’ordre moral, sociologique ou politique. Pour ce faire, Kelsen entreprend l’analyse de ce qui, d’après lui, constitue le concept central de toute construction juridique, à savoir le concept de norme qui exprime l’idée que quelque chose – à savoir un comportement humain déterminé – doit être ¹. Au terme de cette analyse, le philosophe autrichien aboutit à une des thèses les plus cruciales de la théorie à pure : celle d’après laquelle tous les systèmes juridiques sont, par essence, des systèmes hiérarchisés de normes, chacune valide par l’effet d’une autre norme appartenant également au système, et ceci jusqu’aux normes les plus hautes.

C’est cette dernière thèse (que l’on appelle habituellement la « thèse de la pyramide des normes ») que je voudrais examiner et évaluer dans cet article. La position que j’entends soutenir à cet égard est la suivante : si la thèse de la pyramide des normes présente indéniablement une grande élégance, elle se heurte à de graves objections qui doivent conduire à son rejet.

Pour ce faire, je commencerai par exposer son contenu et les différents arguments qui la soutiennent (1). Puis, je présenterai les principales critiques qui peuvent lui être adressées (2). Enfin, j’essaierai de formuler une proposition théorique alternative que j’appellerai la « thèse des chaînes interprétatives » (3).

1. Le contenu de la thèse de la pyramide des normes

1.1. La distinction entre les faits et les normes

L’une des idées les plus fondamentales de la Théorie pure du droit est qu’il est impossible pour un être (Sein) d’engendrer un devoir être (Sollen). Suivant cette idée, les faits empiriquement observables sont impuissants à faire advenir, à eux seuls, des normes juridiques. Ils le peuvent uniquement avec le secours d’une norme juridique préexistante. Tâchons d’expliquer les raisons qui conduisent Kelsen à défendre cette position.

D’après Kelsen, l’existence des normes vient de ce que nous attribuons à certains faits – plus précisément à certains actes de volonté humains – une signification normative. Ainsi, pour les citoyens français l’acte par lequel le Parlement français énonce une loi ² n’est pas neutre ; il a une signification qui n’est pas réductible à la description factuelle de cette action : il implique pour eux l’obligation de régler, à l’avenir, leur conduite de telle ou telle manière. Et c’est parce que l’ensemble des citoyens français interprètent cette action de cette façon, qu’elle a, en France, une portée normative.

Mais, de là, une question peut être posée : qu’est-ce qui détermine les citoyens français à prêter la signification d’une norme à certains actes de volonté – comme l’énonciation d’une loi par le Parlement français – et pas à d’autres ? Pour Kelsen, la justification doit nécessairement en être recherchée dans une norme préexistante. Car pour qu’un acte de volonté soit globalement considéré comme normatif, il faut que l’ensemble des membres du corps social reconnaissent qu’ils sont juridiquement tenus par cet acte. Or, qu’est-ce qui pourrait les y pousser sinon une autre norme juridique existant préalablement, et aux termes de laquelle l’acte considéré doit lui-même être considéré comme normatif ? Pour qu’une norme juridique soit valide, il faut donc toujours que sa validité soit organisée par une norme plus haute.

Et si cette opération de validation juridique est possible, cela tient au fait que, dans la théorie pure, les normes opèrent comme des schémas d’interprétation permettant de donner une signification à des faits qui en sont par eux-mêmes dépourvus. Si, par exemple, je frappe mortellement mon voisin avec un objet tranchant, cette action n’a, en elle-même, aucun sens juridique particulier. Pour lui en prêter un, il faut l’interpréter à l’aune d’une norme juridique, par exemple, une norme du Code pénal. On peut alors la qualifier en droit, c’est-à-dire lui conférer le sens d’une action juridique : elle devient un meurtre ou un assassinat. La validation d’une nouvelle norme suit le même processus. Une norme confère à un acte humain une signification juridique particulière : celle d’une nouvelle création normative ; l’acte considéré, lorsqu’il survient, constitue alors une nouvelle norme, valide par l’effet de la première.

1.2. Chaînes normatives et norme fondamentale

Si aucune norme ne peut exister sans le soutien d’une norme qui lui préexiste, alors cela implique que les normes sont toujours ordonnées sous la forme de chaînes. Les normes supérieures règlent les conditions dans lesquelles les normes inférieures peuvent ou doivent être créées. Chaque norme est ainsi valide par l’effet de normes qui lui sont à la fois antérieures et supérieures. Bien entendu, cette idée met Kelsen face à un problème délicat : si aucune norme n’est valide sans le secours d’une norme supérieure, alors le fondement de la validité juridique se perd dans une régression à l’infini et devient introuvable. Pour cette raison, Kelsen introduit dans la Théorie pure du droit un objet théorique singulier : la norme fondamentale (Grundnorm).

La norme fondamentale est la source ultime de la validité de toutes les autres normes. Contrairement à ces dernières, sa validité n’est pas conditionnée par l’existence d’une norme antérieure. Cette spécificité s’explique, d’après Kelsen, par le fait que la norme fondamentale est un objet purement formel – qu’il appelle une « hypothèse logique-transcendantale ³ » – : contrairement aux autres normes, elle n’est pas posée par un acte de volonté mais simplement supposée par les juristes, afin de conférer au système juridique sa validité d’ensemble. En somme, l’argument de Kelsen revient à soutenir que les juristes ne remontent les chaînes normatives que jusqu’à un certain point. Au-delà de ce point, ils cessent de se rapporter à une norme supérieure pour établir la validité des normes ; ils identifient une norme première – par exemple, en France, la Constitution de l’État – dont ils postulent purement et simplement la validité. Or, pour Kelsen, cette opération de postulation revient à constituer l’existence d’un devoir être ultime qui confère à l’acte qui a posé cette norme une signification normative ; et c’est ce devoir être ultime que Kelsen appelle la norme fondamentale.

D’une certaine manière, la situation des juristes qui supposent l’existence de la norme fondamentale est équivalente à celle de chercheurs en science naturelles qui cherchent à reconstituer une chaîne causale. Ce faisant, ils aboutissent immanquablement à un événement en haut de la chaîne dont il n’est plus possible d’identifier la cause. Pour autant, les chercheurs n’en déduisent pas que cet événement n’est pas l’effet d’une cause. Bien plutôt, ils font l’hypothèse que cette cause existe mais est – au moins provisoirement – inconnaissable. De la même manière, un juriste qui remonte une chaîne de normes jusqu’au moment où il ne peut plus identifier la norme supérieure n’en déduit pas que la norme la plus haute à laquelle il parvient n’a pas de fondement. Il admet que cette norme est valide au même titre que toutes les autres, bien qu’il ne puisse pas identifier la norme supérieure qui lui confère cette validité.

1.3. La structure pyramidale de l’ordre juridique

Des éléments qui précèdent, il résulte que toutes les normes juridiques sont hiérarchisées les unes par rapport aux autres et tirent leur validité, en dernière instance, d’une même et unique norme fondamentale. Elles forment ainsi un ensemble hiérarchiquement organisé dont la structure ressemble à celle d’une pyramide : une norme fondamentale fonde la validité de quelques normes très générales (en France, la Constitution), dont certaines fondent elles-mêmes la validité de normes un peu moins générales (les lois votées par le Parlement) et ainsi de suite (voir schéma ci-dessous).

Schéma de la pyramide des normes :

2. Objections à la thèse de la pyramide des normes

Jusqu’à présent, j’ai exposé le contenu de la thèse de la pyramide des normes et les arguments qui la soutiennent. Je voudrais maintenant chercher à déterminer si cette thèse est convaincante. À cet égard, il me semble qu’au moins deux objections justifient son rejet : d’une part, l’argumentaire de Kelsen apparaît en réalité très fragile ; d’autre part, la thèse de la pyramide des normes contredit les vues de Kelsen en matière d’interprétation juridique qui, quant à elles, semblent beaucoup plus convaincantes. Examinons ces deux objections l’une après l’autre.

2.1. La fragilité de la justification kelsenienne

La première objection est très simple et peut être exposée en peu de lignes. Kelsen affirme que la validité des normes juridiques leur est nécessairement conférée par d’autres normes juridiques. Toutefois, cette thèse ne peut être admise que si l’on accepte l’idée que les êtres humains reconnaissent l’existence de règles juridiques dans la seule mesure où cette existence peut être logiquement justifiée à partir de l’existence de normes juridiques antérieures, ce qui paraît relativement arbitraire et pour le moins contestable.

En effet, l’histoire nous offre de nombreux exemples de renversements institutionnels qui constituent autant de cas dans lesquels cette explication est manifestement inapplicable. L’une des meilleures illustrations en est certainement celui de l’Assemblée constituante de 1789, née de la volonté de certains députés des états généraux de doter l’État français d’une nouvelle Constitution. Cette assemblée adopta bel et bien une telle Constitution et celle-ci fut bel et bien reconnue comme faisant juridiquement autorité. Or, on ne voit pas très bien ce qui pouvait justifier cette autorité juridique du point de vue de la théorie pure du droit.

2.2. La contradiction entre la thèse de la pyramide des normes et la théorie kelsenienne de l’interprétation

Outre la fragilité de sa justification, la thèse de la pyramide des normes est, comme l’a montré Michel Troper ⁴, en contradiction avec les vues de Kelsen en matière d’interprétation juridique. Pour Kelsen, en effet, l’interprétation des normes juridiques par les organes d’application du droit – celle qu’il appelle l’« interprétation authentique ⁵ » – n’est pas un acte de connaissance mais un acte de volonté, ce qui signifie que, en interprétant les normes juridiques, les organes d’application construisent la signification qu’il convient de leur attribuer.

Mais, fait observer Michel Troper, si la norme est, comme le prétend Kelsen, la signification d’un acte de volonté en vertu duquel quelque chose doit être, alors interpréter une norme consisterait à déterminer la signification d’une signification, ce qui paraît absurde. Pressentant visiblement cette objection, Kelsen avait apporté certaines précisions sur ce point dans sa Théorie générale des normes, ouvrage resté inachevé et paru à titre posthume :

On peut parler de la norme comme signification, la signification d’un acte de volonté, et aussi de la signification d’une norme. La signification d’une norme fait problème quand la proposition linguistique qui exprime la norme n’est pas claire. ⁶

L’expression « signification de la norme » ne serait donc pas à entendre comme la signification de la norme elle-même mais comme celle de la proposition linguistique exprimant la norme. Mais, dans ce cas, Michel Troper relève que le véritable objet de l’interprétation n’est pas la norme mais l’énoncé qui l’exprime :

Si c’est l’énoncé de la norme qui n’est pas clair, la fonction de l’interprétation est de déterminer la signification non de la norme, comme le dit à tort Kelsen, mais seulement de l’énoncé qui l’exprime. ⁷

Et si l’on tire toutes les conséquences de cette idée, alors on arrive à la conclusion que la norme n’est pas la signification d’un acte de volonté, comme Kelsen l’indique au début de la Théorie pure du droit, mais la signification d’un énoncé, telle qu’elle est déterminée par la volonté de l’organe qui l’interprète. Or, cette idée est totalement inconciliable avec la thèse de la pyramide des normes car, si on l’accepte, ce n’est plus la norme supérieure qui confère à la norme inférieure sa validité mais l’opération d’interprétation qui la constitue.

Si l’on veut conserver la thèse de la pyramide des normes, il faut donc rejeter l’idée, par ailleurs défendue par Kelsen, d’après laquelle l’interprétation est un acte de volonté ; il faut, en d’autres termes, affirmer que l’interprétation est un acte de connaissance consistant uniquement pour l’interprète à retrouver la signification déjà constituée d’un acte de volonté préexistant. Toutefois, cette position paraît extrêmement difficile à tenir car elle aboutit à une négation complète du pouvoir créateur de l’interprétation. Or, si l’on dénie l’existence d’un tel pouvoir, alors de nombreux phénomènes – comme les divergences d’interprétation entre les juges ou encore les revirements de jurisprudence en l’absence de tout changement dans la législation – deviennent proprement inexplicables. Face à cette impasse théorique, la thèse de la pyramide des normes doit donc être abandonnée.

3. Proposition alternative : la thèse des chaînes interprétatives

Dans la section précédente, j’ai tenté de montrer que les difficultés théoriques auxquelles se heurte la thèse de la pyramide des normes doivent conduire à son rejet. Mais je ne voudrais pas achever cet article sans chercher à proposer un modèle théorique alternatif qui puisse s’y substituer.

3.1. L’autorité comme fondement de la normativité

S’il n’est pas à rechercher dans l’existence de normes juridiques préexistantes, où peut être trouvé le fondement de la normativité juridique ? Pour esquisser une réponse à cette question, on peut prendre pour point de départ un fait que, je crois, nul ne contestera : les groupes sociaux manifestent une certaine tendance naturelle à projeter au-dessus d’eux des autorités que la vaste majorité de leurs membres s’accordent spontanément à reconnaître comme telles. C’est sur ce phénomène que La Boétie mettait déjà le doigt lorsque, dissertant sur la position du tyran, il s’interrogeait :

Je ne voudrais sinon entendre comme il se peut faire que tant d’hommes, tant de bourgs, tant de villes, tant de nations endurent quelque fois un tyran seul, qui n’a de puissance que celle qu’ils lui donnent ; qui n’a pouvoir de leur nuire sinon qu’ils n’ont pouvoir de l’endurer ; qui ne sauraient leur faire mal aucun, sinon lorsqu’ils aiment mieux le souffrir que lui contredire. ⁸

Quelle qu’en soit la raison, les groupes humains tendent à produire des autorités politiques et à se plier à leur joug, jusqu’à même accepter l’autorité d’un tyran qui les opprime alors qu’ils pourraient aisément le destituer ⁹. Ce fait admis, il semble probable que la normativité juridique ne soit pas autre chose qu’une forme particulière de ce phénomène. Avec le temps, les groupes humains ont érigé des entités institutionnelles singulières, perdurant dans le temps quelle que soit l’identité de leurs membres, dont la parole revêt, pour ces groupes, une autorité particulière que l’on s’est accordé à qualifier de juridique.

Toutefois, cette thèse appelle immédiatement deux remarques.

En premier lieu, l’autorité juridique que le corps social reconnaît à une entité quelconque n’est jamais sans limite. Ainsi, par exemple, nous reconnaîtrions l’autorité d’un tribunal français à dire que le Code de la route commande d’infliger à un automobiliste qui aurait stationné sur un emplacement interdit une faible amende, mais nous ne lui reconnaîtrions certainement pas celle de dire qu’il requiert son emprisonnement à perpétuité ou sa condamnation à mort.

En second lieu, les organes auxquels nous reconnaissons une certaine autorité reconnaissent souvent eux-mêmes l’autorité d’autres organes. Ainsi, un tribunal français reconnaît l’autorité de juridictions supérieures comme la Cour de cassation qui, elle-même, reconnaît l’autorité du Parlement et du Gouvernement. Par voie de conséquence, la distribution de l’autorité au sein d’un corps social peut être représentée comme un réseau complexe de relations de reconnaissance sociale tissées entre, d’une part, le corps social – dont toute autorité est issue en dernière instance – et, d’autre part, un ensemble d’organes qui gravitent autour de lui et qui se distribuent mutuellement l’autorité qui en émane. Suivant ce modèle, c’est donc la position de chaque organe dans ce réseau qui détermine l’autorité juridique dont il dispose.

3.2. Interprétation et législation

L’autorité juridique que le réseau de reconnaissance sociale confère à chaque organe peut être de deux natures : elle peut être autorité de formuler un nouvel énoncé juridiquement contraignant ou autorité d’interpréter un énoncé préexistant en vue de l’appliquer.

Ceci indiqué, la majorité des organes ont à la fois l’une et l’autre : ils ont autorité à interpréter des énoncés existants pour produire de nouveaux énoncés qui en constituent des actes d’application. Ainsi, en France, le Parlement s’est vu reconnaître l’autorité nécessaire pour appliquer la Constitution en adoptant des lois ; le gouvernement s’est vu reconnaître l’autorité nécessaire pour appliquer les lois en adoptant des décrets ; les juges se sont vus reconnaître l’autorité nécessaire pour appliquer les lois en tranchant des litiges, etc. Et dans chacun de ces cas, l’application concernée nécessite une interprétation : le législateur doit interpréter la Constitution pour déterminer l’étendue de ses pouvoirs ; le gouvernement doit interpréter la loi et la Constitution pour déterminer les siens ; le juge, enfin, doit interpréter la loi pour déterminer la solution qu’elle prescrit dans le litige dont il est saisi.

Or, comme je l’ai indiqué plus haut, l’interprétation ne peut pas être considérée comme un simple acte de connaissance. L’interprète a manifestement un certain pouvoir créateur. Pour comprendre la structure du système juridique, il faut donc commencer par déterminer l’étendue de ce pouvoir. À cet égard, deux positions semblent pouvoir être adoptées. La première, notamment défendue par Herbert L.A. Hart, consiste à soutenir que le pouvoir de l’interprète est fonction du degré d’indétermination linguistique de l’énoncé. Chaque énoncé juridique comporterait ainsi un noyau dur de signification rendant possible son application mécanique dans un ensemble de cas clairs et une « texture ouverte » (open texture) ¹⁰  rendant nécessaire une création arbitraire de l’interprète dans les cas difficiles. Pour illustrer sa position, Hart prend l’exemple d’un énoncé juridique qui interdirait « d’utiliser un véhicule dans un parc public ¹¹ » :

Il est clair qu’[il] interdit une automobile, mais qu’en est-il pour les vélos, les rollers, les voitures pour enfants ? Et pour les avions ? Ces choses doivent-elles, comme on dit, être qualifiées de "véhicules" afin de leur appliquer la règle ? ¹²

La seconde position – généralement défendue par les auteurs que l’on attache au courant du réalisme juridique – est plus radicale. Elle refuse l’idée qu’il puisse exister un tel noyau sémantique. Elle prétend que la signification des énoncés du droit est toujours totalement indéterminée, et donc, qu’elle est intégralement construite a posteriori par l’interprétation des organes juridiques qui les appliquent ¹³.

De prime abord, la première position paraît la plus sensée. Il nous semble bien que, même avant l’interprétation, nous pouvons, au moins dans une certaine mesure, comprendre le sens juridique que revêtent les lois et les autres énoncés du droit. C’est donc que leur signification doit être déjà constituée, au moins pour partie.

Pourtant, cette position semble, en réalité, difficilement acceptable parce qu’elle se heurte à un constat difficile à refuser : les organes d’application du droit prêtent parfois aux textes juridiques un sens radicalement différent de celui que le langage courant leur attribue. Même lorsqu’un texte juridique paraît clair, un organe peut prétendre que l’un de ses termes a une signification juridique distincte de sa signification usuelle ou inventer un nouveau principe juridique qui commande de le comprendre d’une manière peu conforme à la compréhension intuitive qu’on peut en avoir. Pour reprendre l’exemple de Hart, il est tout à fait possible qu’un juge considère que, dans le texte juridique qu’il cite, le terme « véhicule » ne désigne pas les voitures mais uniquement les vélos et les avions. Cette interprétation pourrait paraître surprenante mais, en définitive, elle ne serait pas plus audacieuse que celle par laquelle la Cour de cassation française a, au début des années 1970, considéré qu’un enfant né d’un adultère ne devait pas être qualifié d’adultérin en vertu d’un étrange principe de divisibilité de la filiation dont nul n’avait jamais entendu parler ¹⁴.

La seconde position, en revanche, paraît mieux refléter cet aspect de la pratique des organes juridiques. Cette position admet que l’interprétation des textes est une affaire de pouvoir plus qu’une affaire de sémantique. Elle reconnaît que rien n’oblige les organes d’application à se plier aux règles de la grammaire française ou à accepter le sens courant des termes qu’ils interprètent et que, par conséquent, il n’existe pas de raison de croire que ces éléments s’imposent à eux. Partant, il faut conclure que la signification juridique d’un texte est toujours intégralement construite par l’interprétation et ne lui préexiste pas. Notre impression de trouver, dans les textes, un sens juridique intrinsèque est alors simplement le fruit d’une confusion que nous opérons entre le sens du texte dans le langage courant et la signification pouvant lui être attribuée par les organes d’application du droit ; confusion probablement renforcée par le fait que, bien souvent, ces deux éléments coïncident dans la pratique.

3.3. Signification et champ de significations : la limite du pouvoir d’interprétation

Dire que l’interprétation construit intégralement le sens du texte ne signifie pas pour autant que le pouvoir constructeur de l’interprète est sans limite. Simplement, les limites qu’il rencontre tiennent à l’étendue de son autorité bien plus qu’elles tiennent à des contraintes proprement sémantiques issues de la structure du langage. Ces limites, je les ai déjà laissé entrevoir lorsque j’ai souligné, plus haut, que nous ne reconnaîtrions pas à un tribunal l’autorité suffisante pour décider que le droit commande d’emprisonner à perpétuité un automobiliste qui aurait mal garé son véhicule.

Ce constat permet de montrer qu’une interprétation ne peut pas prospérer quelle que soit la signification qu’elle attribue à l’énoncé interprété. Toutefois, pour admettre cette idée, il n’est pas nécessaire de supposer l’existence de contraintes proprement linguistiques qui pèseraient sur l’interprète. La thèse du réseau de reconnaissance sociale implique, à elle seule, que l’interprète n’a autorité à interpréter des énoncés juridiques existants que jusqu’à un certain point : celui que définit sa position dans le réseau. Pour tout texte qu’il peut interpréter, il existe donc ce que l’on peut appeler un champ de significations, c’est-à-dire un ensemble clos contenant toutes les significations potentielles que cet organe peut lui conférer, et dont l’étendue est fonction de l’autorité que l’organe reçoit au travers du réseau de reconnaissance sociale ¹⁵.

À propos de ces champs de significations, on peut alors faire deux remarques.

Premièrement, leur contenu peut faire l’objet d’une connaissance intuitive partielle : pour chaque texte, il est possible d’identifier des décisions d’application qui pourraient probablement produire des effets et des décisions d’application qui ne le pourraient probablement pas. Ainsi, un texte de loi d’après lequel, pour reprendre encore une fois l’exemple de Hart, « il est interdit d’utiliser un véhicule dans un parc public » pourrait probablement fonder la décision d’un tribunal français de sanctionner un automobiliste roulant sans autorisation dans un jardin du château de Versailles. Mais si le même tribunal estimait qu’il lui confère le pouvoir d’édicter une loi interdisant à tout citoyen de pratiquer la peinture, cette décision n’aurait vraisemblablement aucune autorité juridique.

Secondement, dans certains cas, les champs de significations sont extrêmement resserrés, à tel point que l’interprète n’a presque aucune marge de manœuvre pour construire le sens du texte interprété. Par exemple, lorsqu’un officier de police ordonne à son subalterne de poursuivre un suspect qui s’enfuit, il ne fait pas beaucoup de doute que l’ensemble des significations que celui-ci peut donner à cet énoncé sans être considéré comme ayant désobéi aux ordres de sa hiérarchie n’est pas très vaste. Et toutes impliquent probablement une action de sa part consistant à se mouvoir rapidement vers la personne désignée afin de la conduire par la force jusqu’à un poste de police.

3.4. Les chaînes interprétatives

À partir de toutes les idées qui précèdent, une thèse alternative à celle de la pyramide des normes peut être construite. Cette thèse alternative, que j’appellerai « thèse des chaînes interprétatives », peut être exprimée au travers des six propositions suivantes :

1) c’est l’autorité politique globalement reconnue à l’auteur d’un énoncé qui confère à cet énoncé sa force juridique (loi, décret, règlement, etc.) ;

2) les normes juridiques ne sont pas des énoncés juridiques mais les significations de tels énoncés ;

3) la signification d’un énoncé juridique n’est pas déterminée par son auteur mais par l’interprétation des organes globalement reconnus comme disposant de l’autorité politique de les appliquer ;

4) l’application d’un énoncé interprété consiste soit en la production d’un nouvel énoncé (par exemple, lorsque le juge applique la loi en rendant une décision), soit en une action matérielle (par exemple, lorsque le policier applique la loi en arrêtant un suspect dans une affaire criminelle) ;

5) les normes juridiques ne sont donc pas autre chose que les liens que les organes disposant d’une certaine autorité politique tissent entre les productions juridiques antérieures et leurs propres productions en interprétant les premières pour faire advenir les secondes ;

6) les différentes productions des organes s’agencent ainsi sous la forme de chaînes interprétatives, à savoir des chaînes composées d’une suite d’énoncés juridiques et éventuellement, à la toute fin, d’une action matérielle, liés entre eux par des interprétations.

Enfin, cette thèse alternative appelle quelques ultimes commentaires. D’abord, elle implique un certain relativisme normatif : puisque c’est en interprétant et appliquant les énoncés juridiques que les organes d’application déterminent les normes que ces énoncés expriment, alors il s’ensuit que, pour tout énoncé juridique, il existe autant de normes que d’applications de cet énoncé. En d’autres termes, une norme est toujours relative à une application donnée et n’a aucune existence en dehors de cette application particulière.

Par suite, les individus qui composent le corps social ne peuvent pas connaître à l’avance le contenu exact des normes qui sont susceptibles de leur être appliquées par les organes juridiques puisque, par hypothèse, avant qu’une telle norme ne leur soit appliquée, ils ne connaissent que des énoncés juridiques dont la signification est indéterminée. Toutefois, cela ne signifie pas qu’ils ne peuvent en aucun cas prévoir le contenu probable de telles normes. À partir des énoncés normatifs existants et des pratiques des différents organes, ils peuvent, d’une part, affiner leur connaissance intuitive de l’étendue des champs de significations existants et, d’autre part, identifier des régularités et ainsi reconstituer la manière dont les organes se représentent probablement la signification de chaque énoncé.

Ceci précisé, cette capacité de prédiction est nécessairement limitée car, d’une part, chaque application a ses spécificités et, d’autre part, les organes peuvent toujours prendre une position en rupture avec leurs décisions passées.

Bibliographie

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¹ Hans Kelsen, « Qu’est-ce que la théorie pure du droit ? » in Droit et société, n°22, 1992, p.552.
² Je simplifie ici volontairement la procédure d’après laquelle les lois françaises sont adoptées et entrent en vigueur.
³ Hans Kelsen, Théorie pure du droit, éd. LGDJ, Paris, 1999, p.201.
⁴ Voir notamment, Michel Troper, Pour une théorie juridique de l’État, ed. PUF, Paris, 1994, pp. 85-94.
⁵ Hans Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 335.
⁶ Cité par Michel Troper (Pour une théorie juridique de l’État, op.cit., p.87).
⁷ Ibid., p.88.
⁸ Etienne de La Boétie, Discours de la servitude volontaire, éd. Flammarion, Paris, 1983, p.132.
⁹ Pour une tentative d’explication de ce phénomène, voir Frédéric Lordon, Imperium, éd. La Fabrique, Paris, 2015.
¹⁰ Voir Herbert L.A. Hart, The concept of law, ed. Oxford University Press, Oxford, 2012, p.127-128 : Whichever device, precedent or legislation is chosen for the communication of standards of behavious, these, however smoothly they work over the great mass of ordinary cases, will, at some point where their application is in question, prove indeterminate; they will have what have been termed an open texture.
¹¹ Herbert L.A. Hart, « Le positivisme et la séparation du droit et de la morale », in Philosophie du droit, textes réunis par Christophe Béal, éd. Vrin, Paris, 2015, p.203.
¹² Idem.
¹³ Pour quelques exemples de positions en ce sens, voir John C. Gray, The Nature and Sources of the Law, ed. Peter Smith, Gloucester, 1972; Michel Troper, La théorie du droit, le droit, l’État, éd. PUF, Paris, 2001 (notamment pp. 69-84) ; Alf Ross, On Law and Justice, éd. The Lawbook Exchange Ltd., Clark, New Jersey, 2004, (notamment pp. 108-157) ; Riccardo Guastini, « Les juges créent-ils du droit ? », in Revus, n°24, 2014, pp.99-113; Jerome Frank, Law and the modern mind, éd. Stevens & Sons, Londres, 1949 ; Karl N. Llewellyn, « A Realistic Jurisprudence: The Next Step » in Columbia Law Review, 1930, Vol.30, n°4, pp.431-465.
¹⁴ Sur ce point, voir notamment Jean Hauser, « Le juge et la Loi » in Pouvoirs, 2005/3, n°114, p.148.
¹⁵ Sur cette notion, voir Marc Lamballais, « Souveraineté et interprétation dans la philosophie de Spinoza » in Implications Philosophiques, 15/03/2019 [online], disponible sous https://www.implications-philosophiques.org/souverainete-et-interpretation-dans-la-philosophie-de-spinoza/