Introduction au droit international de l'éthique des affaires

Raphaël Maurel

Comment le droit international, généralement conçu comme un droit essentiellement interétatique forgé pour régler les rapports entre souverains (puis entre d’autres sujets de l’ordre international), peut-il se saisir d'une catégorie aussi mouvante – et apparemment étrangère à son objet – que l'« éthique des affaires » ?

Et que fait le juriste lorsqu'une notion aussi insaisissable infiltre les textes, les institutions et les contentieux qu'il étudie ?

Cet essai propose un cadre conceptuel pour aborder ces questions, en soutenant l'hypothèse qu'a émergé, depuis les années 1970, ce que je crois pouvoir désigner comme un véritable « droit international de l'éthique des affaires ».

---

Aux origines d'une interrogation de fond

Lorsque j'ai entamé ces recherches à la toute fin des années 2010, je sortais d'une thèse sur « les sources du droit administratif global » – qui est un sujet, contre-intuitivement, de droit international. J'y avais éprouvé combien la compréhension fine des modes de formation du droit obligeait à emprunter à la sociologie, aux sciences politiques, aux sciences de gestion, et parfois même aux frontières de l'anthropologie.

La fréquentation des écrits de Niklas Luhmann avait achevé de me convaincre qu'il fallait aller plus loin et explorer d'autres champs normatifs que celui du droit pour comprendre ce que le droit prétend faire et ce qu'il fait réellement. C'est dans ce sillage, doublé d'une expérience de plusieurs années à l'Observatoire de l'éthique publique, que je me suis intéressé à un objet conceptuellement instable mais omniprésent dans les discours contemporains : l'éthique des affaires.

L'expression elle-même est piégée. Éthique et morale sont parfois traitées comme synonymes – leurs racines grecque et latine l’autorisent –, parfois soigneusement distinguées par exemple avec Paul Ricœur, qui assigne à la première la question du « bien vivre » et à la seconde celle du devoir. La déontologie ajoute une strate, l'éthique appliquée encore une autre, l'« éthique opérationnelle » une troisième, et l'on découvre vite que la question du niveau de langage employé conditionne tout débat sérieux sur ces notions. Le juriste qui s'aventure ici doit donc commencer par une clarification conceptuelle, sous peine de laisser entendre des choses très différentes selon les pages.

L'éthique des affaires comme champ normatif distinct

Le premier mouvement de l'ouvrage défend une thèse simple mais aux conséquences complexes : l'éthique des affaires constitue un champ normatif distinct du droit.

Conçue comme distincte de la morale (au sens kantien) comme du droit positif, elle puise notamment dans deux héritages que la philosophie morale offre depuis longtemps – l'éthique de la vertu d'Aristote et l'éthique du devoir de Kant – tout en se laissant traverser, plus récemment, par le concept anglo-saxon de Corporate Social Responsibility (responsabilité sociale de l'entreprise, ou RSE).

La RSE, plus récente que les profondeurs philosophiques de l’éthique et de la morale, a partiellement « phagocyté » la pensée internationale sur l'éthique des affaires sans pour autant régler ses problèmes définitionnels : on découvre en réalité un concept fort mal défini que les opérateurs économiques et les décideurs politiques se sont massivement approprié, parfois en lui faisant dire tout et son contraire, et souvent rien du tout.

Il faut ajouter à ce tableau l'éthique de la responsabilité théorisée par Max Weber – complémentaire, et non opposée, à l'éthique de la conviction – ou encore les travaux d’Habermas pour souligner que les ressources philosophiques mobilisables sont loin d'être épuisées, et qu'une lecture purement juridique du phénomène resterait pour le moins courte.

Des scandales aux « propagations normatives »

Comment passe-t-on, alors, d'une norme éthique à une norme juridique internationale ? J'ai choisi de désigner ce phénomène par l'expression « propagations normatives ».

Plutôt que d'imaginer une élévation pyramidale de l'éthique vers le droit – image classique mais inadéquate, qui sous-entend à tort que le droit serait toujours le terme abouti d'une chaîne normative –, j'invite à penser une circulation horizontale entre champs normatifs, où la norme éthique continue à exister parallèlement à la règle de droit qui s'en inspire, et où elle peut même être appauvrie par cette consécration juridique – une fois la règle formalisant une norme relevant de l’éthique des affaires adoptée, on peut parfois, croit-on, se permettre de ne plus réfléchir au sens de son action pour se contenter de respecter la règle : toute norme s’en trouve alors appauvrie.

L'examen empirique de ces propagations conduit à un constat sans appel ; leur déclencheur principal n'est ni l'argumentation intellectuelle ni la planification politique, mais le scandale médiatique. La catastrophe de Bhopal en 1984, l'effondrement d'Enron en 2001, l'effondrement du Rana Plaza en 2013 – ou encore, peut-être, l'affaire Lafarge de nos jours – opèrent comme des catalyseurs : la révolte sociale que ces exemples suscitent met en mouvement, à des échelles régionale puis mondiale, des dispositifs juridiques qui, sans cet électrochoc, seraient demeurés à l'état d'aspiration.

Le devoir de vigilance des entreprises, jusqu'à la directive européenne CS3D adoptée en juin 2024, est probablement l'illustration la plus achevée de ce mécanisme.

Mais la juridicisation de l'éthique n'a rien d'innocent, et il faut interroger ce qu'elle gagne et ce qu'elle perd. Le droit risque toujours de devenir un alibi : pour le législateur qui peut afficher avoir « fait quelque chose » au lendemain d'un drame, pour l'entreprise qui peut se prévaloir d'une stricte légalité tout en ayant déserté toute réflexion éthique réelle. Tout l'ouvrage se débat avec cette tension.

Trois piliers pour une théorie

Le dernier mouvement de l’ouvrage propose une grille de lecture du contenu de cette branche de droit émergente. Plutôt que de classer les règles selon leur source formelle ou leur secteur d'application – ce qu'un manuel ferait plus utilement –, j'ai cherché les principes qui les irriguent. Trois piliers se dégagent.

L'éthique de l'intégrité commande aux entreprises d'agir avec honnêteté et bonne foi : transparence, lutte contre la corruption et le blanchiment, gestion des conflits d'intérêts, capacité d'aller au-delà des minima légaux. Le droit dit « de la compliance », parfois présenté comme une branche concurrente, me paraît trouver ici sa place naturelle, comme l'un des modes d'opérationnalisation de cette éthique.

L'éthique de la dignité prolonge la responsabilité sociale de l'entreprise : prise en compte des droits humains, du droit international du travail, de l'impact des activités économiques sur les populations locales et les minorités, et débat – non clos – sur l'application du droit international pénal aux personnes morales. C'est par cette voie que les droits de l'homme infiltrent, à bas bruit mais résolument, les politiques d'entreprise.

L'éthique de la durabilité, enfin, vise à préserver les conditions de possibilité d'une vie humaine décente sur la planète. Elle implique de prendre en compte les générations suivantes : le droit qui la traduit est, fondamentalement, un droit de l'avenir et pour l'avenir. C'est aussi, je le concède, le pilier le plus fragile de l'édifice. L'inégalité structurelle entre les trois piliers est mesurable, et il faut le dire : comme le montrent d’autres travaux de juristes contemporains, la fragmentation du droit international et l’histoire de sa conception ont favorisé la domination du droit économique sur les régimes juridiques qui prétendent la contenir.

Quelques limites assumées

Cet ouvrage n'est ni une seconde thèse, ni un manuel. Il est conçu comme un essai – donc bref, introductif et non exhaustif – par souci de lisibilité et de diffusion. On y chercherait en vain le catalogue exhaustif des règles de droit international applicables, des Principes directeurs des Nations Unies à la directive CS3D en passant par la Convention de Mérida. Ces inventaires, déjà disponibles dans d'excellents manuels sectoriels, mériteraient peut-être un manuel ou un traité ultérieur ; je laisse à d'autres, ou à moi-même demain, le soin de les rassembler.

Spécialiste de droit public, je me suis volontairement aventuré ici sur des terrains traditionnellement occupés par les privatistes : le caractère artificiel de la séparation entre droit public et droit privé ne m'a jamais paru aussi criant qu'en cette matière, où une directive européenne sur le devoir de vigilance fait à bien y regarder la part belle au droit international des traités et au droit administratif.

À l'heure où m'a été confiée une chaire de l'Institut universitaire de France consacrée à l'encadrement éthique et juridique des technologies quantiques, je suis convaincu que le cadre conceptuel proposé est partiellement transposable, mutatis mutandis, à l'éthique du numérique – dont je crois qu'elle n'est rien d'autre, au fond, qu'une éthique de l'innovation relevant structurellement de l'éthique des affaires.

Si ces pages parviennent à donner envie au lecteur d'interroger les évidences sur lesquelles repose notre rapport collectif au commerce, à l'entreprise et à l'avenir, l'objectif principal de cet essai sera atteint.